ACÚMULO DE CARGOS - JURISPRUDÊNCIA
Jurisprudência:
Servidores Públicos - Acúmulo de Cargos.
* Servidores
Públicos - Acúmulo de Cargos. Parceria Público Privada (P.P.P.).
Acúmulo de Cargos.
A Carta Constitucional dispõe no inciso XVI combinado com o inciso XVII
do artigo 37 a regra que proíbe a acumulação remunerada de cargos, empregos ou
funções, tanto na Administração direta como na indireta.
Art. 37, CR/88 XVI - e vedada a
acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade
de horários , observado em qualquer caso o disposto no inciso XI.
XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange
autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas
subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder
público;
A vedação à acumulação tem por finalidade impedir que a mesma pessoa
ocupe vários cargos ou exerça várias funções e seja integralmente remunerado
por todas sem, contudo, desempenhá-las com eficiência.
Por outro lado, a Constituição da República, diante da
possibilidade de melhor aproveitar a capacidade técnica e científica de seus
profissionais regulamentou algumas exceções à regra da não acumulação, com a
ressalva de que deve haver a compatibilidade de horário. Vejamos as exceções
constitucionalmente previstas nas alíneas do inciso XVI do artigo 37 a seguir:
Art. 37. (...)
XVI - (...)
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde,
com profissões regulamentadas;
A JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA PARA CASOS DE ACUMULAÇÃO IRREGULAR DE CARGOS
Para a mais recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em
matéria de acumulação irregular de cargos públicos, uma vez comprovada a
efetiva prestação dos serviços e a boa-fé do servidor, estaria afastada a
aplicação da Lei de
Improbidade Administrativa por se
tratar de mera irregularidade. Isso é o que se pode concluir ao analisar-se o
julgamento de Agravo Regimental no Recurso Especial 1.245.622 – RS[1], tratando de caso em que houve
acumulação do cargo de assessor jurídico em municípios distintos.
Na hipótese de acumulação de cargos, se consignada a efetiva prestação
de serviço público, o valor irrisório da contraprestação paga ao profissional e
a boa-fé do contratado, há de se afastar a violação do art. 11 da Lei n. 8.429/1992. Isso se dá sobretudo quando as premissas
fáticas do acórdão recorrido evidenciam a ocorrência de simples irregularidade
e inexistência de desvio ético ou inabilitação moral para o exercício do múnus
público. (Precedente: REsp 996.791/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda
Turma, julgado em 8.6.2010, DJe 27.4.2011.)
Assim, verifica-se que, segundo a jurisprudência do
STJ, a acumulação de cargos irregular não configura necessariamente um ato de
improbidade administrativa, devendo ser considerada uma série de elementos no
caso concreto.
O primeiro aspecto a se analisar é se houve ou não
a efetiva prestação dos serviços e se a mesma se deu de forma satisfatória, sem
trazer prejuízo a nenhum dos órgãos envolvidos.
Com relação à boa-fé do contratado, entendemos que
a mesma é específica, ou seja, refere-se apenas à vontade de exercer as duas
atividades de maneira eficiente e não causar prejuízo, mesmo estando o servidor
ciente de que se trata de uma acumulação irregular de cargos públicos.
Há que se registrar a subjetividade da expressão “valor irrisório da
contraprestação paga ao profissional”. O entendimento indica que trata-se de
valor que não excede ao que é praticado habitualmente para serviços da mesma
natureza e que não resulte em enriquecimento sem causa ou prejuízo ao erário.
Com relação aos casos em que se demonstra que houve efetivo prejuízo
para a Administração Pública, como no caso da incompatibilidade de horários
(que obviamente leva à conclusão de que os serviços não foram efetivamente
prestados nos dois órgãos concomitantemente), não resta dúvida quanto à
aplicação da LIA. É o que se verifica no seguinte julgado do
Tribunal Regional Federal da 1ª Região[2]:
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MÉDICO. ACUMULAÇÃO DE
CARGOS. INCOMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS.
I - A acumulação lícita de cargos exige que se atenda ao requisito da
compatibilidade de horários, a teor do art. 119 da Lei 8.112/90.
II - As sanções do art. 12, da Lei 8.429/92 não são necessariamente cumulativas, cabendo ao
magistrado a sua dosimetria.
III - Não é devida a devolução dos valores
percebidos a título de salários quando verificado que o trabalho foi
efetivamente prestado, ainda que as nomeações tenham sido irregulares, visto
que seria o mesmo que admitir enriquecimento sem causa da União.
IV - Apelação provida em parte. Sentença reformada.
Dessa forma, a má-fé do servidor que ocupa simultaneamente dois cargos
públicos em que há incompatibilidade de horários é nitidamente perceptível, uma
vez que haverá necessariamente prejuízo para uma das entidades para quem o servidor
presta serviços. Não se trata, portanto, de mera irregularidade. Assim, não há
como deixar de se aplicar, ainda que em parte (dependendo da situação
concreta), as sanções previstas na LIA.
A 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais[3], ao julgar acumulação
irregular de cargos em municípios distintos, reforça que a boa-fé do servidor é
sempre presumida, uma vez que deve ser comprovada a má-fé de maneira inequívoca
para que se possa aplicar a LIA:
EMENTA: Remessa oficial e apelação cível voluntária. Ação civil pública.
Acumulação indevida de cargos públicos. Má-fé ausente. Direito de opção. Falta
de oportunidade para ser exercido. Improbidade administrativa não
caracterizada. Sentença confirmada. 1. Rejeitada a petição inicial da ação
civil pública na qual foi veiculada pretensão de ressarcimento do erário
público, está presente o duplo grau de jurisdição obrigatório. A remessa deve
ser, de ofício, conhecida.
2. A boa-fé sempre é presumida. Assim, a má-fé desafia comprovação. 3. O
funcionário público que esteja acumulando mais de um cargo público de forma
irregular tem o direito de optar por apenas um deles. 4. Ausente a prova da
má-fé na acumulação indevida de cargos e não tendo sido ensejada oportunidade
para a opção, resta afastada a suposta improbidade administrativa. Revela-se,
portanto, correta a sentença que deixou de receber a petição inicial. 5.
Remessa oficial conhecida de ofício. 6. Apelação cível voluntária conhecida. 7.
Sentença que deixou de receber a petição inicial confirmada no reexame
necessário, prejudicado o recurso voluntário.
A referida jurisprudência traz à baila o direito previsto no
artigo 133, caput, da
Lei 8.112/90, que prevê a notificação do servidor para
apresentar opção nos casos em que for detectada a acumulação ilegal. Há o
entendimento de que o elemento subjetivo não está relacionado com a notificação
para o exercício do direito de opção, devendo o julgador se ater somente à
comprovação, ou não, do efetivo prejuízo para a Administração Pública para
concluir se houve boa ou má-fé. O servidor não pode alegar desconhecimento da
lei, logo não há necessidade de que haja notificação para que o mesmo tome
conhecimento da irregularidade da acumulação. Embora o § 5º, do art. 133 da Lei 8.112/90 preconize que “a opção pelo servidor até o
último dia de prazo para defesa configurará sua boa-fé, hipótese em que se
converterá automaticamente em pedido de exoneração do outro cargo”, não resta
dúvida de que a presunção de boa-fé prevista na norma restringe-se apenas ao
processo administrativo disciplinar de que trata o próprio art. 133 da Lei 8.112/90 e não cabe sua aplicação nos procedimentos
da LIA.
CONCLUSÃO
Assim, verifica-se que a acumulação ilegal de
cargos públicos nem sempre está sujeita à incidência da Lei de Improbidade
Administrativa, uma vez que nos casos em que não há a comprovação
do dano causado ao erário existe apenas uma situação de irregularidade.
Considerando-se como regra o pressuposto de que a boa-fé do servidor é
presumida, só se admite a existência de má-fé quando a acumulação se der de
maneira que cause dano à Administração Pública.
O STJ firmou sólida jurisprudência no sentido de
que, havendo comprovação de que os serviços foram efetivamente prestados, não
há que se falar em desvio ético capaz de ensejar a aplicação das penas da LIA. Destaque-se que ao adotar tal
entendimento a Corte não está consentindo com a acumulação ilícita de cargos,
pois existem outros instrumentos jurídicos à disposição do Ministério Público
(e das entidades que forem afetadas pela acumulação) para que se restabeleça a
legalidade.
Compilação e formatação: Weligton da Silva Pacheco.
Comentários
Postar um comentário